Abordamos hoy un tema muy de actualidad en el ámbito del Derecho de Familia, realizado por la letrada colaboradora Doña Sara Coronado.
¿PUEDE MODIFICARSE LA CUSTODIA COMPARTIDA Y ATRIBUIRSE LA MISMA EN EXCLUSIVA A UNO SOLO DE LOS PROGENITORES?
La solicitud de la custodia compartida esta cada vez más demandada en los Juzgados, siendo el modelo más adoptado por los mismos, por entenderse el mecanismo que mejor protege el interés de los menores, que es el principio básico que rige en los asuntos de familia.
Es normal y necesario para el cuidado y protección de los menores que los mismos se relacionen con ambos progenitores, por ello, como bien hemos indicado anteriormente, es cada vez más frecuente que los Tribunales concedan la custodia compartida.
Si bien, para la adopción de la custodia compartida deben tenerse en cuenta tanto las circunstancias personales y como las laborales de ambos progenitores.
Hoy en día es cada vez más frecuente que las rupturas sentimentales con hijos se produzcan en edades jóvenes de los progenitores, posibilitando el hecho de que ambos desarrollen una actividad profesional fuera de su hogar familiar.
Esto provoca que los progenitores tengan que solicitar la ayuda de los abuelos para quedarse al cuidado de los hijos.
Pero esta ayuda no puede considerarse como suplir la figura de los progenitores, estando los hijos al cuidado de estos y no de los abuelos.
Precisamente la custodia compartida lo que pretende es que ambos progenitores puedan disfrutar por igual del tiempo con los hijos, afrontando cada uno en su período tanto el horario escolar como las diferentes actividades que los mismos desarrollan.
Por ello, en los últimos tiempos se están produciendo sentencias de nuestros tribunales donde retiran la custodia compartida, pasando a concederla en exclusiva a uno de los progenitores, por entender que se desvinculan del cuidado de sus hijos, dejándolos totalmente bajo el cuidado de los abuelos.
Hecho este que no resulta baladí, puesto que, a pesar de que la tendencia más asentada en los últimos tiempos en los Juzgados es la adopción de la custodia compartida, esto no significa que la misma no pueda modificarse, otorgándose en exclusiva a uno de los progenitores por producirse cambios en las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la misma.
Así, nos encontramos con Sentencias que así lo reflejan, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de mayo de 2019, donde la Audiencia respalda las ayudas «puntuales» pero no la «desatención» de sus deberes de padre. Que los abuelos «cuiden y se encarguen directamente de su nieto» de manera repetida y sistemática ha sido considerado por la Audiencia Provincial de A Coruña como una muestra de «desatención del padre respecto al cuidado hacia su hijo»
«Una cosa es que en casos puntuales pueda verse obligado a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado, pero no que sean estos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto»
El escrito insiste en que «no se pone en duda» que el menor esté bien cuidado por sus abuelos, pero señala que «las funciones que le corresponden al padre son de obligado cumplimiento».
Otra Sentencia a tener en cuenta es la dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Zaragoza, en la que la jueza retira la custodia a un padre por dejar a sus hijos al cuidado de los abuelos, la magistrada considera que «una cosa es disponer del apoyo de familiares y otra denegar por completo».
A modo de ejemplo, la magistrada recuerda que de las 7.00 a las 19.00 es el abuelo y no el padre quien se ocupa de los niños, lo que supone, indica, «una total delegación». «Sin que pueda ponerse como excusa para el ejercicio de una custodia compartida que el resto de la tarde y la noche la pasan con el progenitor», puntualiza. Pero la juez va más allá y no alcanza a entender tampoco por qué el padre no va a ver ni siquiera a recoger a los niños cuando están entrenando con el equipo de fútbol y «prefiere quedarse en su domicilio».
A pesar de que ni la Fiscalía ni la Psicóloga estaban a favor de la modificación, la magistrada adopto esa decisión basada en que «Una cosa es lo que los niños deseen o quieran y otra lo que es más beneficioso en su propio interés», concluye. Según la titular del Juzgado de Primera Instancia 16, el hecho de que el mayor de los chicos haya tenido que repetir curso «no resulta imputable a uno u otro progenitor», pero deja claro, apostilla, que «precisa de una estabilidad». Si a ello se añade que, también al más pequeño se le ha apreciado una «notable inmadurez» desde su escolarización, para la juez no cabe mejor solución que la conceder la custodia individual a a la madre.
Pese a adoptar esta decisión, la magistrada no ha dejado de reconocer el cariño de su abuelo para con su nieto, manifestando que «No se duda en absoluto de su cariño y dedicación a sus nietos, con el sacrificio y valor que ello supone», señala en su fallo. Sin embargo, la juez no pasa por alto que esta situación, la presencia intensa de los abuelos paternos, «puede tener influencia en los hábitos y las normas, que requieren una intervención directa de ambos progenitores».
Todo lo manifestado anteriormente nos hace pensar que aunque se establezcan medidas en la separación o el divorcio, las mismas no son perpetuas, pudiendo ser modificadas cuando las circunstancias que motivaron su adopción han sufrido cambios que puedan afectar a la protección del interés de los menores.
Fin del uso de la vivienda familiar: Mayoría de edad de los hijos o liquidación de gananciales.
En los últimos tiempos se viene dando una clara tendencia judicial, en casos de divorcio o separación, a limitar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a una determinada fecha.
De esa forma, fijándose una fecha de finalización del uso de la vivienda familiar por uno de los cónyuges o progenitores, los Juzgados se ahorran el inicio de un segundo procedimiento judicial donde discutir este aspecto.
Sin embargo, se plantea hasta donde se debe limitar ese uso de la vivienda familiar. Actualmente hay dos fechas que suelen ser las fijadas por los Juzgados, según las circunstancias: hasta la mayoría de edad de los hijos o hasta la liquidación de los bienes gananciales.
ATRIBUCIÓN DEL USO HASTA LA MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS
La regla general es la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar hasta que los hijos cumplan la mayoría de edad.
Debido al principio de interés del menor, se considera que, mientras los hijos sean menores de edad, prevalece su necesidad frente a cualquier otra, por lo que se debe mantener el uso de la vivienda familiar para ellos y el cónyuge que quede bajo su custodia.
Eso sí, una vez cumplida la mayoría de edad de los hijos, ya no hay interés del menor alguno que proteger, y los cónyuges tienen las puertas abiertas para exigir el cambio de uso o la venta de la vivienda familiar.
Este suele el criterio general más aplicado por los Juzgados en sus sentencias.
ATRIBUCIÓN HASTA LA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES
Sin embargo, hay casos específicos en los que, a pesar de existir hijos menores de edad, la atribución del uso y disfrute de la vivienda, se hace solo hasta que las partes lleven a cabo la liquidación de gananciales.
En concreto, nuestro Tribunal Supremo, en una sentencia de 19 de noviembre de 2013, limitó el uso de la vivienda familiar solo hasta la liquidación de gananciales, a pesar de existir hijos menores de edad, pero por los siguientes motivos:
Aunque la vivienda familiar se encontraba en Sevilla, ambos padres trabajaban habitualmente en Madrid, por lo que la vivienda familiar era, en la práctica, una vivienda residual
Ambos cónyuges tenían ingresos suficientes para poder acceder a otra vivienda
En ese caso en concreto, había una importante diferencia en el porcentaje de titularidad del inmueble, a favor de uno de los cónyuges, por lo que sus derechos de propiedad, sobre el mismo, no eran iguales.
REGLA GENERAL: ATRIBUCIÓN HASTA LA MAYORÍA DE EDAD
Ahora, nuestro Tribunal Supremo, en otra sentencia de 23 de mayo de 2019, ha confirmado que el criterio general debe ser la atribución hasta la mayoría de edad, y no solo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.
Y todo ello, por no vulnerar el interés supremo de protección de los hijos menores de edad, sobre todo, en los casos en los que no conste que los menores tienen posibilidad de acceso a otra vivienda ni se acredite que la venta de la vivienda familiar es beneficiosa para los intereses de los menores.
CONSEJO A LA HORA DE ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR: FIJACIÓN DE PLAZO
Teniendo en cuenta todo esto, os aconsejamos que, a la hora de fijar o solicitar el uso de la vivienda familiar, se establezca el plazo límite de duración de ese derecho: hasta la mayoría de edad de los hijos o hasta la liquidación de gananciales.
De esta forma, nos evitaremos tener que iniciar un segundo proceso judicial, cuando los hijos sean mayores de edad, para que cese ese derecho y podamos exigir o tramitar la venta de la vivienda y recuperar nuestro dinero.
Puede pensarse que lo explicado en el expositivo anterior puede encajar más en los supuesto de guarda y custodia exclusiva atribuida a uno de los conyugues, pero ¿Qué ocurre en los casos de custodia compartida?¿Cómo se atribuye el uso de la vivienda familiar?
La respuesta nos la da el transcrito art. 96, y es que se podrá otorgar al cónyuge no titular para el caso de que fuere la persona más necesita del mismo.
Ello deberá realizarse o de mutuo acuerdo entre las partes, o por decisión judicial.
¡Ojo!, porque al contrario de lo que se puede entender comúnmente, por el hecho de ser el domicilio de uno solo de los cónyuges, no procedería, “per se”, la atribución al mismo del inmueble.
El Tribunal Supremo viene estableciendo una serie de “pautas” en su jurisprudencia, en la que se puede observar cómo se atribuye el uso y disfrute del inmueble al cónyuge no titular, si bien, se entiende que esta atribución, debe efectuarse con una temporalidad.
Así la la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2018, otorga el uso de la vivienda familiar, al cónyuge no titular, por plazo de tres años a partir del dictado de la sentencia, y esta atribución se observa ante la “carencia de inmuebles de su propiedad y sólo recibe 420 euros de ingresos mensuales derivados de su actividad laboral. Por el contrario, (el titular) tiene unos ingresos de 2.000 euros mensuales (aproximadamente) y reside actualmente en la vivienda de su hermana. (…) no abona ningún importe a su hermana uso de la vivienda, ni siquiera los relativos a los suministros. (…) no puede procurarse un alojamiento para residir junto a los hijos en los periodos en que le corresponda cuidar y atender a los menores, por más que el padre haya de afrontar también el pago de los gastos derivados de la hipoteca del inmueble de su propiedad.”
O también la sentencia 522/2016, de 21 de julio, indicando que “la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación (…), la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.”
La sentencia de 06 de abril de 2016, número 215/216, en la que se indica que: “La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras).”
Por tanto, el hecho de ser titularidad de uno sólo de los cónyuges el domicilio familiar, no indica la necesidad de que sea al mismo al que se le atribuya el mismo, ya no sólo por la obligatoriedad de otorgarse, en su caso, a los menores existentes, sino del hecho de que al otro cónyuge se le observe una situación de mayor necesidad, y siempre y cuando no se haya procedido de común acuerdo a la limitación de uso, así pues, y en resumen, la atribución del domicilio familiar se producirá, en primer lugar, a favor de los menores, y en su defecto, y salvo pacto en contrario, al cónyuge más necesitado (si bien con la salvedad de que de no ser el titular, esta adjudicación se proceder a realizar de forma temporal.