El legislador, a través de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, ha incorporado a nuestro ordenamiento el delito de hostigamiento o stalking. Concretamente se ha introducido en
el artículo 172 ter, cuyo tenor literal es:
«1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1º La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2º Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3º Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4º Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella. Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.”
Con anterioridad a esta reciente reforma legislativa, las conductas que a día de hoy integran este tipo penal eran reconducidas por nuestra jurisprudencia a diferentes tipos delictivos ya previstos en nuestro ordenamiento jurídico. La mayor parte de los casos de hostigamiento producidos con anterioridad a la reforma del Código Penal eran reconducidos al delito de coacciones.
Así, ha sido ampliamente repetido por los tribunales que el temor y preocupación que se causa en la víctima conlleva que esta vea coartada su libertad, no ejecutando finalmente acciones que de no existir la conducta acosadora si ejecutaría o viceversa (por
ejemplo, no saliendo sola por la calle o teniendo que cambiar de teléfono). Esta alusión coincide con lo que actualmente se exige como requisito del tipo del art. 172 ter CP: la afectación grave de la vida cotidiana de la víctima.
Por otro lado, la jurisprudencia ha considerado ocasionalmente que es posible la aplicación del tipo de coacciones porque se entiende que el acosador sí utiliza un tipo de violencia: la violencia psíquica.
Sin embargo, parte de la doctrina se oponía a la adecuación de aplicación del tipo de coacciones a los patrones de conductas de hostigamiento debido a que ello estaba suponiendo una interpretación excesivamente amplia del concepto de violencia que se exige en las coacciones, ya que la jurisprudencia consideraba para que fuera procedente la aplicación del tipo penal que el desasosiego que se producía en la víctima era consecuencia de la vis compulsiva (aplicación de la fuerza física sobre una persona a la vez que se amenaza con seguir utilizándola, con el fin de doblegar su voluntad) que debía valorarse como tipo de violencia. Así, se podría tratar de una interpretación excesivamente extensiva, suponiendo una posible vulneración al consagrado principio de legalidad, de vital importancia en el ordenamiento penal.
Del mismo modo, no era inusual que a jurisprudencia optara por reconducir las conductas de hostigamiento a la antigua falta de vejaciones el artículo 620 CP, considerando así que el bien jurídico que se veía afectado era el honor. Tras la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificaba la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, este tipo delictivo se ha suprimido como falta y se prevé como delito leve en el art. 173.4.
En esta situación de inseguridad jurídica se llegó a la redacción del artículo 172 ter estableciendo como tipo delictivo el acoso.
El tipo de acoso se encuentra integrado en el Título VI, más concretamente en el Capítulo III del mismo. En consecuencia, es lógico deducir que el legislador considera que se trata de un delito que atenta contra la libertad del sujeto. Por tanto, llegamos a la
conclusión de que el bien jurídico tutelado por el ordenamiento es este, la libertad del sujeto.
En cuanto al tipo básico del delito, el comportamiento penalmente reprochable según establece el art. 172 ter CP consiste en acosar a una persona de forma insistente y reiterada. Ha sido objeto de crítica la definición que del comportamiento tipificado hace
nuestro Código Penal, puesto que utiliza el término acosar para explicar en qué consiste el delito de acoso. En esta situación, el legislador establece un listado alternativo de conductas a las que deben reconducirse los comportamientos de acoso:
– Vigilancia, persecución o búsqueda de cercanía física. Se trata, por ejemplo, de cuando el sujeto espera a la víctima a la salida de su vivienda o trabajo y la sigue para conocer sus movimientos diarios. Un requisito indispensable es que la víctima conozca de esta vigilancia afectando así al normal desarrollo de su vida cotidiana.
– Establecimiento o intento de establecimiento de contacto a través de medios de comunicación o terceras personas. Envío masivo de mensaje a través de aplicaciones de mensajería instantánea o un gran número de llamadas telefónicas con poco espacio temporal entre ellas y, en ocasiones, a horas intempestivas.
– Contrataciones o adquisiciones utilizando de forma indebida los datos personales de la víctima, así como proporcionar dichos datos para que otras personas establezcan comunicación con ella. Una conducta que se puede subsumir en este supuesto podría ser el encargo reiterado de comida dirigida al domicilio de la víctima o, caso preocupantemente habitual, la facilitación del número de teléfono de la víctima en una página web, red social u otro soporte para que personas desconocidas intenten ponerse en contacto con la persona acosada.
– Atentados contra la libertad o patrimonio, sea la propia víctima o de persona cerca a la misma. Es frecuente en este tipo de comportamientos la causación de daños en el vehículo (ya sea de la persona acosada o de su nueva pareja, de sus hermanos,
padres…) o la sustracción de mascotas.
La realización del tipo exige que las conductas anteriores se produzcan de forma insistente y reiterada, pero no se especifica un número concreto de actuaciones que deban producirse para la realización del tipo. Se ha interpretado que bastará con que sean suficientes para lograr la requerida perturbación. Ello conlleva el debate sobre si debe tratarse de una situación de acoso idónea para afectar a la vida de un ciudadano medio o si se debe atender al caso concreto de la persona hostigada, puesto que cada sujeto pasivo puede tener una capacidad de resistencia diferente antes estas conductas y no se puede hacer depender de ello la consumación o no del delito. Sin embargo, en otra línea interpretativa, ciertos autores estiman que con la expresión de forma insistente y reiterada el legislador en realidad exige para la consumación del tipo delictivo al menos tres conductas de índole hostigadora.
Por último, los tribunales han considerado en ocasiones que se exige además de que la conducta sea repetitiva que sea durante un período de tiempo suficientemente prolongado. Así, han sido dictadas ya resoluciones judiciales en las que se considera que
ciertas conductas constituyen el tipo básico de coacciones en lugar del tipo de acoso por no prolongarse durante excesivos días el comportamiento típico.
El delito de acoso no se considera consumado por la mera reiteración de las conductas recogidas en el apartado primero del artículo 172 ter CP, sino que resulta exigible que, además, como consecuencia de dichos actos ejecutados de forma repetida, se produzca
un resultado: la alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. Se trata, por lo tanto, de un delito de resultado material.
En referencia al resultado nos encontramos en mismo punto controversial que cuando explicábamos la situación de acoso idónea, ¿debemos establecer un resultado idóneo del ciudadano medio o debemos atender al caso específico de la persona hostigada? La jurisprudencia ha comenzado a intentar solventar el problema de la delimitación del resultado típico. Así, la SAP de Madrid 799/2016 señala que: “la afectación grave puede, a nuestro juicio, manifestarse de muchas maneras. Sin tener que seguir un protocolo concreto. No tiene por qué precisar de asistencia psicológica, alterar las funciones del organismo o sumir a la persona en una situación de llanto. Bastaría más allá de tales manifestaciones concretas, con sumir a la víctima en un estado de
ansiedad que limitara o suprimiera la tranquilidad a la que en el desarrollo vital toda persona tiene derecho, que deriva, desde un punto estrictamente jurídico, de la dignidad de que es titular en cuanto tal.”
Asimismo, se ha ido estableciendo, a titulo ejemplificativo, en algunas sentencias modificaciones en la rutina de la víctima que pueden constituir el resultado típico de este delito. Así, en SAP de Valladolid 340/2016 se señala que: “dejando de ir por el itinerario
habitual de casa al trabajo, de zonas de ocio, cambiando de residencia o domicilio, de número de teléfono o simplemente dejando de salir de casa para relacionarse.”
Como conclusión a todo lo expuesto, consideramos que este tipo delictivo de acoso es un delito exclusivamente doloso, no cabiendo la posibilidad de constituir en ningún caso un delito por imprudencia. En consecuencia, el dolo del autor debe abarcar todos los elementos objetivos, incluidos el resultado.
Se establece en el artículo 172 ter que es necesario que quien desarrolla la conducta acosadora no esté legítimamente autorizado para ello. Esta clausula ha sido cuestionado por su innecesaridad. Sin embargo, se consideró relevante mantener esta expresión para justificar las tareas llevadas a cabo por la policía en el ejercicio de sus funciones investigadoras, al igual que el trabajo de los detectives en el desempeño de sus encargos, siempre y cuando se desarrolle conforme a la legislación que les es aplicable.
Del mismo modo, se puede entender que también es legítimo el ejercicio de las tareas de vigilancia por parte de los periodistas de información. Un supuesto distinto lo podría constituir el de los periodistas de la conocida como presa rosa, puesto que sus medios de obtención de información son, por lo general, bastante más intrusivos en la esfera del sujeto. Tampoco se encuentran legítimamente autorizados para ejecutar el comportamiento acosador las agencias de gestión de cobros.
Asimismo, se ha planteado la posibilidad de encaje del scratching dentro del tipo de acoso u hostigamiento. El escrache es un tipo de manifestación en la que un grupo de activistas se dirige al domicilio, lugar de trabajo o en lugares públicos donde se reconozca
a alguien a quien quieren denunciar. Sin embargo, se ha considerado por la jurisprudencia que estas manifestaciones no son constitutivas de tipos penales por sí mismas, sino que podrían serlo los excesos cometidos a título personal por algún manifestantes, supongo que debe ser enjuiciado de modo separado del escrache.
